REKABET İHLALİ NEDENİYLE MENFAATİN DEVRİNDE ÖLÇÜT NE OLMALIDIR?


Rekabet ihlali teşkil eden eylemlerin Rekabet Kurulu tarafından tespit edilmesinden sonra, bundan etkilenen teşebbüsler kural olarak bu ihlalden kaynaklanan bütün zararlarının tazminini rekabeti sınırlayan teşebbüsten isteyebilirler.

Bütün zararlar çok geniş bir kavram olmakla birlikte bunun başlıca kalemini “elde edilmesi umulan bütün karlar” oluşturmaktadır. Kanun koyucu elde edilmesi umulan ancak rekabetin bozulması nedeniyle mahrum kalınan bu kârların hesaplama metodunu da belirleyerek bunların hesabında geçmiş yıllara ait bilançoların dikkate alınacağını hüküm altında almıştır.[1]

Ancak rekabeti bozucu davranışın belli özellikleri taşıması, belli bir ağırlığa ulaşması halinde hem ödenecek tazminat miktarına hem de talep edilecek tazminat türüne ilişkin klasik borçlar hukuku tazminat sisteminin dışına çıkılarak özel düzenlemeler yapılmıştır.

Rekabet ihlalinin, ihlal edenin/edenlerin ihlal hususunda anlaşmaları, kararları yahut ağır ihmalleri nedeniyle meydana gelmesi halinde klasik tazminat değil cezalandırıcı tazminat hükümleri devreye girmektedir. Bu hale biz “Nitelikli Tazminat” denilmesini öneriyoruz. Zira tazminatın basit halinden ayrılarak gerek miktar olarak gerekse de tür olarak farklı belirlenmesinin tek ölçütü ihlal eyleminin basit halden ayrılarak nitelikli bir hal almasıdır. Doktrinde bu tazminatın cezalandırıcı tazminat/punitive damage olarak adlandırılması karşısında böyle bir nitelemenin eylemin basit hali ile nitelikli hali arasındaki ayırıma daha iyi dikkat çekeceğini ve adaletin daha iyi tesis edilebileceğini düşünmekteyiz. Tazminatın “Basit Tazminat” mı yoksa “Nitelikli Tazminat” mı olacağı hususundaki muhakeme faaliyetinin tek konusunun, eylemin “Basit Eylem” mi yoksa “Nitelikli Eylem” mi olması halinde yasa koyucunun bu ayırımı yapmaktaki amacına daha uygun hareket edilmiş olacaktır.

Eylemin nitelikli bir eylem olması halinde ödenecek tazminatın da nitelikli tazminat olacağı, uğranılan gerçek zararın üç katı tazminatın ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Aynı şekilde, eylemin nitelikli eylem olması halinde ihlalden zarar gören kendi gerçek zararının üç katı tazminat yerine ihlale neden olanların elde ettikleri yahut elde etmeleri muhtemel olan kârların üç katı tazminatı da talep edebilecektir. Bu durum bir seçimlik hak olarak belirlenmiş olup talebe bağlıdır.[2]

Acaba yasa koyucu nitelikli tazminata hükmedilirken neden zarara uğrayanın elde edemediği kâr yerine zarar verenin elde ettiği/elde etmesi muhtemel kâr tutarını esas almak istemiştir? Bu soruya verilecek cevap dengenin nasıl kurulacağına da bir cevap teşkil edecektir. Bize göre zarara uğrayana tanınan bu seçimlik hakkın temelinde yatan neden bir birim maldan her bir işletmenin farklı miktarlarda kâr elde etmelerinin ticari hayatın doğasının zorunlu bir sonucu olmasıdır. Böylelikle kanun koyucu bir birim maldan rakiplerine göre çok daha yüksek miktarlarda kâr elde eden teşebbüslerin rahatça rekabeti bozucu davranışlara girmelerini engellemek istemiş ve Nitelikli Tazminatın caydırıcılık fonksiyonunu öne çıkarmak ve bu enstrümanla rekabeti korumak istemiştir.


Nitelikli tazminat olarak elde edilen kâr ile yetinilmeyip elde edilmesi “muhtemel” olan kârın da kabul edilmesi bu görüşümüzü güçlendirmektedir.

Ticari işletmeler kâr amacıyla faaliyet gösterirler. Dolayısıyla bir faaliyet döneminde ne kadar çok malı pazara arz edebilirler ise o kadar çok kâr elde edebilecekleri –piyasa ve pazarın olağan koşullarda seyrettiği kabul edildiğinde– varsayılan bir durumdur.

Rekabetin ihlal edilmesinin diğer pek çok zararlandırıcı etkisinin yanı sıra en önemli zararlandırıcı etkisi ihlale uğrayan teşebbüsün pazar payının azalması, bunun doğal neticesi olarak da bir faaliyet döneminde pazara (x) birim mal arz edebilecek iken (x-y) birim mal arz edebilmiş olmasıdır.

Gerçek zararın tespitinde en önemli kalem rekabet ihlali nedeniyle meydana gelen bu satışlardaki düşüş nedeninden kaynaklı kâr kaybıdır.

Bir ticari işletmenin bir birim maldan elde etmiş olduğu kâr miktarı ile aynı malı piyasaya arz eden başka bir ticari işletmenin elde etmiş olduğu kar miktarı her zaman aynı olmaz. Bu miktar pek çok bağımsız değişkene göre farklılıklar arz eder. Firmaların üretim teknikleri, ekonomik güçleri, sahip oldukları know-how’lar, hammadde tedarik fiyatları gibi pek çok etken “birim maldan elde edilen kar miktarına” doğrudan doğruya etki eder. Hatta bu durum giderek kimin piyasada kalıp kimin piyasadan gideceğine dahi etki eden bir seleksiyon mekanizmasına dönüşür.

Zeytinyağı pazarında faaliyet gösteren iki firmayı ele aldığımızda, her birisinin bir litre yağdan elde ettikleri kâr işletmelerin üretim teknikleri, marka bilinirlikleri, mali güçleri ve benzeri birçok faktör nedeniyle birbirinden farklılıklar gösterir. Kökü yüzlerce yıl öncesine dayanan, oldukça yüksek “gerçek müşteri sadakatine” sahip, ürünleri “must stock” niteliğinde bulunan bir işletmenin litre başına elde ettiği kar ile, sektöre yeni girmiş bir işletmenin litre başına elde edeceği kar asla aynı olmayacaktır.

İşte bir birim maldan elde edilecek kârın çeşitli faktörlere göre değişebileceğini öngören kanun koyucu rekabetin nitelikli ihlali halinde zarara uğrayan teşebbüslere dilerse kendi ürününü satamamaktan kaynaklanan gerçek zararının üç katını, dilerse de rekabeti ihlal eden teşebbüsün elde ettiği/etmesi muhtemel kârın üç katını tazminat olarak istemek şeklinde bir seçim hakkı tanımıştır.

Rekabet hukukunda düzenlenen tazminat kuralları Borçlar hukukunda düzenlenen tazminat kurallarından şu temel noktada ayrılır; Borçlar hukukunun tazminat esasları zenginleşme yasağı merkezinde düzenlenmiş olup temel hedefi haksız fiile uğrayanın mamelekini ihlal öncesi duruma geri döndürmektir ve tazmin sonrası durumun tazminden önceki durumdan daha iyi bir hale gelmesine asla müsaade etmez.

Bir başka deyişle klasik tazminat hukuku tazminin merkezine haksız fiil mağdurunu alır, eylem ile yahut fail ile çok fazla ilgilenmez. Haksız fiile maruz kalanın mameleki haksız fiil öncesi duruma döndürüldüğünde artık daha fazla himaye sağlamaz.

Rekabet hukukunun tazminat esasları ise “rekabetin korunması” merkezinde düzenlenmiş olup cezalandırma yöntemiyle rekabetin korunması ve olası ihlal teşebbüslerinin da caydırılması amacını taşır. Hatta bu alanda öngörülen üç kat tazminat kurumunun (Nitelikli Tazminat) bir taraftan ihlal girişimlerini caydırmak suretiyle rekabeti koruyacağı öte yandan da piyasadaki diğer oyuncuları klasik tazminat hukukunun zenginleşme yasağının dışına çıkarak ödüllendirmek suretiyle dava açmaya teşvik edeceği yazarlarca dile getirilmektedir. Salt düzenleyici otoritelerin idari yaptırımlarının rekabetin korunmasına yeterli olmayacağı, diğer piyasa aktörlerine “vaat edilen” bu ödül mukabilinde piyasanın “nitelikli tazminat” vasıtasıyla kendi iç denetim ve gözetimini yapacağı kabul edilmektedir.


Konuya bu açıdan yani düzenlemenin temel mantığı açısından bakıldığında Rekabet hukukunda düzenlenen tazminat esaslarının haksız fiil mağdurundan ziyade pazardaki rekabetin korunmasını, bu meyanda ihlal eyleminin niteliğini merkeze aldığı son derece açıktır.

Eylemin nitelikli bir eylem olduğu, ödenmesi gereken tazminatın da nitelikli tazminat olduğu sonucuna varıldığında bu kez karşımıza çözülmesi gerekli çeşitli sorunlar çıkmaktadır. Düşük kâr marjı ile çalışan haksız fiil mağduru yüksek kâr marjı ile çalışan ihlalcinin elde ettiği/etmesi muhtemel kârların tazminat olarak ödenmesini istediğinde acaba bu kârın tamamı mı hüküm altına alınacaktır?

Piyasada sadece iki oyuncu mevcut olup da ihlal bunlardan birisi tarafından gerçekleştirilmiş ise elbette bu hususta bir tartışma yaşanmayacaktır. Ancak piyasada birden fazla oyuncu mevcut ise bu durumda ihlal edenin elde ettiği/etmesi muhtemel kârın kime ne oranda ödeneceği bir sorun teşkil edecektir.

Her ne kadar yasanın lafzı tamamının ödeneceği şeklinde bir sonuca gitmeye müsait ise de konuya Rekabet hukukunun temel kavramları ekseninde çözüm aramanın gerekli olduğunu düşünmekteyiz. Klasik tazminat hukukunda tanımlanan haksız fiil sorumluluğunda taraflar meselesi bu konuda aydınlatıcı olmayacaktır. Bize göre bu konuda merkeze alınması gereken kavramlar teşebbüs[3] ve pazar kavramları olmalıdır.

Basit tazminat halinde ihlalci rakip teşebbüsün pazar payında meydana getirdiği azalma nedeniyle oluşan gerçek zararını ödemek zorunda kalırken, Nitelikli Tazminat halinde ihlalci rakip teşebbüse bu kez elde ettiği/etmesi muhtemel kârları da ihlali oranında yani Pazar payında meydana getirdiği azalma oranında ödemelidir. İlk durumda hesaplama rakip teşebbüsün karlılık oranlarına göre yapılırken ikinci durumda hesaplama ihlalcinin karlılık oranlarına göre yapılacaktır.

Bir başka deyişle, ihlal nedeniyle rakip teşebbüsün ne kadar oranda Pazar payını elinden almış ise, yani kaç birim malı satmasına engel olmuş ise, o sayıda maldan elde ettiği/etmesi muhtemel kârları rakip teşebbüse tazminat olarak ödemelidir.

Rekabet ihlali oyunculardan birisinin pazar payının azalmasına değil de tamamen oyunun dışına çıkmasına neden olmuş ise, bu durumda yasanın “elde etmesi muhtemel” menfaatlerin devri düzenlemesi esas alınarak bir hesaplama yapılmalıdır. Bu hesaplamada ölçüt olarak oyun dışı kalan rakibin kurulu üretim kapasitesi ve “rekabet ihlali olmasaydı pazardan alacağı pay” dikkate alınmalı ve bir karşı olgusal senaryo geliştirilmelidir.

Meseleyi biraz somutlaştırmak gerekirse; ihlal nedeniyle satışları 10 birim azalan haksız fiil mağdurunun birim başına 2 Lira kar elde ettiğini düşünelim. Bu durumda gerçek zarar 20 Liradır.

Haksız fiil ika eden ise birim başına 4 Lira kâr elde ediyor, ancak haksız fiili neticesinde satışlarını 30 birim artırmış ise, bu durumda mağdur yönünden sebep olduğu hakiki zarar 20 Lira olmasına rağmen ihlal nedeniyle elde ettiği menfaatten sadece 10 birimin karşılığı (ihlal nedeniyle azalttığı Pazar payı oranı kadar) olan 40 Lirayı mağdura ödemek zorunda kalacaktır.

Piyasadaki tüm oyuncuların bu tazminatı talep etmeleri halinde ise, ihlal ile elde ettiği 30 birim Pazar payı artışından elde ettiği 120 liranın tamamını, hatta diğer oyuncuların kâr marjı kendisinden yüksek ise bu durumda bu tutarı da aşan diğer oyuncuların “gerçek zararlarını” ödemek zorunda kalacaktır.


Yüksek kâr marjı ile çalışan bir ihlalci kendi birim maldaki kârının haksız fiil mağdurunun ihlal nedeniyle mahrum kaldığı birim satış sayısı kadar ona ödeyecektir. İhlalin ağırlığına göre bunun üç kat ödeneceği de dikkate alındığında yasa koyucunun temel amacına uygun bir sonucun ortaya çıkacağı tartışmasızdır.

Hukuk sistemimizin temeli borç ilişkilerinin nispiliği kuralıdır ve haksız fiil yanlar arasında bir borç ilişkisi doğurur. Bunun bir sonucu olarak bir dava hüküm ve sonuçlarını ancak tarafları arasında doğurabilir. Rekabeti ihlal edenin bu ihlal ile elde ettiği pazar payı artışından kaynaklı menfaatlerin devri talep edildiğinde, bunun azami sınırını ihlal nedeniyle mağdur olanın elinden alınan payın ihlal edenin birim maldan elde ettiği kar ile çarpımı oluşturacaktır. Pazar payının ihlalinden elde edilen tüm menfaatin tek bir davacıya devri diğer oyuncuların da bu talebi ileriye sürmeleri ihtimali düşünüldüğünde adaletsiz sonuçlara yol açabilecek, tek koyundan pazardaki oyuncu sayısı kadar post çıkmasına yol açacaktır ki yanlışlığı izahtan varestedir.

Rekabet ihlalinin oyunculardan birisinin tamamen pazar dışına itilmesi sonucunu doğurduğu hallerde ise, oyun dışı kalan teşebbüsün kurulu kapasitesi ile ekonomik ömrü boyunca elde etmesi muhtemel karlar hesaplanarak tazminine hükmedilmelidir. Yine benzetme yapmak gerekirse, rekabet ihlali sonucunda pazar payının azalmasını gerçek kişinin bedeni gücünün azalmasına, pazar dışına çıkmasını ise gerçek kişinin ölmesi veya çalışma gücünü tamamen yitirmesine benzetmek olasıdır. Bu durumda oyun dışı kalan teşebbüsün ekonomik ömrünü tespit ederek kurulu kapasitesi ile elde edebileceği karların kendisine ödenmesine hükmetmek onun pazar payını temellük eden ihlalciyi caydırmak suretiyle rekabet hukukundaki tazminat kurallarının temel amacına yani rekabetin korunmasına hizmet edecektir.



[1] RKHK Md. 58/1 “Rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması sonucu bundan zarar görenler, ödedikleri bedelle, rekabet sınırlanmasaydı ödemekte olacakları bedel arasındaki farkı zarar olarak talep edebilirler. Rekabetin sınırlanmasından etkilenen rakip teşebbüsler, bütün zararlarının tazminini rekabeti sınırlayan teşebbüs ya da teşebbüslerden talep edebilir. Zararın belirlenmesinde, zarar gören teşebbüslerin elde etmeyi umdukları bütün karlar, geçmiş yıllara ait bilançolar da dikkate alınarak hesaplanır.”

[2] RKHK Md. 58/2 “Ortaya çıkan zarar, tarafların anlaşması ya da kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanmaktaysa, hakim, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan karların üç katı oranında tazminata hükmedebilir.”

[3] RKHK Md. 3 “Teşebbüs: Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzelkişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri,”

Bu yazı Uncategorized içinde yayınlandı. Kalıcı bağlantıyı yer imlerinize ekleyin.

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Google fotoğrafı

Google hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Connecting to %s