Usul yasamızda hakimin tarafları sulhe teşvik edeceği yazılı olmasına rağmen uygulamada sulh ile sonuçlanan davaların sayısı pek azdır. Yapılan istatistikler göstermektedir ki, hukuk mahkemelerinde yapılan yargılamaların sulh ile sonuçlanma oranı Binde 1-3 arasında değişmektedir. Bu oran, aynı Kıta Avrupası hukuk sistemi içerisinde yer aldığımız Almanya’da %80-90 civarlarındadır.
Bunun en önemli sebebinin yasa tarafından hakime tarafları sulhe teşvik görevi verilmiş olmasına rağmen bu görevi yerine getireceği enstrümanların verilmemiş olması olduğunu düşünüyoruz. Konuyu biraz daha açacak olursak bizim hukukumuzda en geniş manada uygulanan hakimin “ihsası rey” yasağının hakimin tarafları sulhe teşvik etme görevinin önündeki en büyük engel olduğu kanaatindeyiz.
Tarafların sulhe teşviki nasıl olur? Tarafların sulhe teşviki her şeyden önce davaya bağımsız ve tarafsız bir gözle bakan birisi tarafından, yani hakim tarafından davanın durumunun değerlendirilerek, ihtilafın sürdürülmesi halinde başlarına gelebilecek şeyin ne olacağının “bağlayıcı” da olmamak kaydıyla bildirilmesinin “kurumsal” bir düzenlemeye kavuşturulmasıyla olur.
Bu durum, Alman mahkemelerinde şu şekilde oluyor; Davaya bakan hakim, layihalar teatisi tamamlanıp da henüz tahkikata geçilmeden evvel yapılan duruşmada -ki genellikle bir sohbet ortamında gerçekleşen, yaklaşık bir kaç saat süren bir duruşmadır- davanın genel bir çerçevesini çizip, “henüz deliller tam olarak toplanmamış olmakla beraber, davanın sonucu aşağı yukarı şöyle olabilecektir, sulh oluyor musunuz? yoksa davaya devam edelim mi?” şeklindeki soruyu yöneltiyor ve bu hususu da hiç çekinmeden duruşma zaptına yazdırıyor. Hakimin bu “işaret”i karşısında taraflar durumlarını kendi avukatlarıyla da müzakere ederek ya sulh olmak istediklerini bildirerek bu konuda hakimden süre istiyorlar, yahut da ihtilafın devam ettirilmesini istiyorlar. Yukarıda da bahsettiğimiz gibi bu tür yargılamaların %80-90’ında taraflar sulh yoluyla davalarını bitiriyorlar. Tarafların ihtilafı devam ettirmeleri halinde ise genellikle hakimin ilk müzakerede tespit etmiş olduğu şekilde karar çıkıyor. Zaten bunun aksine bir kararın çıkması halinde de “sürpriz karar” gerekçesiyle temyiz yoluna gidilebiliyor ise de bu çok nadir rastlanan bir durum. Bu da ihtilafların sulh yoluyla çözülmesi uğrunda yargılamanın tüm süjelerinin elini taşın altına koyduğunu göstermesi bakımından oldukça manidar.
Bizdeki uygulamalara bakıldığında ise, kanun zahiren tarafların sulhe teşvikini öngörse bile gerek sulh halinde hükmolunacak harç ve masrafların görece yüksek tutarları, gerekse de hakimin “ihsas-ı rey” yasağının oldukça katı bir şekilde anlaşılması ve uygulanması karşısında bu durum neredeyse imkansız gibi görülüyor.
Usul yasalarımız hakimin görmekte olduğu bir dava ile alakalı olarak davanın sonucu hakkındaki görüş ve kanaatini belirtmesini açık, kesin ve net olarak yasaklamaktadır. Değil, davanın sonucu hakkında bir tahmini bir açıklamada bulunarak bunu zapta geçirtmek (velev tarafları sulhe teşvik için olsun) davanın sonucu yahut temelleri hakkında hakim tarafından en ufak bir yorumda dahi bulunulması yanların şiddetli bir şekilde “ihsası rey yasağına muhalefet” itirazı ile karşılaşmaktan kurtulamaz.
Bunda pek çok etkenin rol oynadığını düşünüyoruz. Toplumsal algımızda bir sonucu elde etmek için o şeyi hak etmek, yasal koşullarını yerine getirmekten ziyade, o şeyi elde etmek için bir aidiyet yahut mensubiyet bağımızın olmasını daha önde tutuyoruz. Bir başka deyişle, eğer bir tanıdığımız/hemşehrimiz var ise işlerimizin daha kolay yürüyeceğini, tanıdığımızın bizim için takdir yetkisini rahatlıkla kullanabileceğini düşünüyor ve bekliyoruz.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi sulhun belki de olmazsa olmaz birinci koşulu davaya tarafsız gözle baktığına inanılan hakimin bu süreci başlatması, deyim yerindeyse kimyasal tepkimeyi hızlandırıcı katalizör görevi görmesidir. Burada en önemli nokta hakimin tarafsızlığı algısının yanların her ikisinde de tam olarak yerleşmiş bulunmasıdır. Bunun için de toplumumuzdaki “Asabiyye” algısının yerini kurum ve kuralların tam işlediği “Medeniyye” algısına terk etmesi gerekmektedir. Yani, hakim ön inceleme safhasında yanları sulhe teşvik için kanaatini belirttiği taktirde bunun gerçekten de dosya içeriğinin bunu gerektirdiği için söylendiğine, beyan edilen bu görüşün hakim tarafından lehine görüş bildirilen yan ile olan herhangi bir bağı nedeniyle ortaya konulmadığına ilişkin kesin ve güçlü bir duygunun oluşması elzemdir. Hakimin de bu şekilde davrandığı taktirde yansızlığına ve tarafsızlığına değil dil uzatılmak şüphe dahi edilmeyeceğine tam olarak inanması şarttır. Aksi taktirde hakimin tarafları sulhe teşvik görevi ön inceleme duruşmalarında zapta geçmesi adetten olan ve çoğu zaman katiplerin evvelce hazırlanmış bir “taraflar sulhe teşvik olundu, sulh olma imkanımız yoktur dediler” kelimeler dizisini kopyala yapıştır yapmaları şeklinde gerçekleşen basit bir rutine dönüşecektir.
Konu ile ilgili olarak Sayın Hilmi Şeker‘in İstanbul Barosu Dergisinde (Mart 2012) yayınlanan “İlkeler Işığında Ön İnceleme Kurumu” başlıklı güzide makalesinde şu görüşlere yer verilmektedir;
“O gün takdiri olan bu yetkiye yeterince tevessül edilmemiş olması, bugün
göreve dönüşen teşviki bekleyen akıbeti az çok görünür kılmaktadır.
Biz, kendisini revize eden bu kurumun, göreve dönüşse de yansızlıkla olan
çekişmesinin kurumu bekleyen tehlike olmaya devam edeceğine inanıyoruz.
Yansızlığı ihlal fobisi, bize göre kurumun işlerliğini belirleyen eden olmayı
sürdürecektir. İçselleştirilmemiş bir kurumun, yasalarla desteklenerek
zorunluluğa dönüştürülmesi, psikolojik dirençle olası bir mücadeleye kalkışacağını
göstermektedir. Biz her halükarda uyuşmazlığı tasarruf ilkesinin
desteğiyle bitirecek bu kurumun kurumsallaşmasını desteklemekle birlikte,
zaman içinde dirençle karşılaşarak zabıtlar üzerinden rutinleşeceğini
veya sıradanlaşacağını düşünüyoruz”
Hakimin tarafları sulhe teşviki görevinin yerine getirilmesinde mahkeme huzurunda yanları temsil eden biz avukatlara da çok önemli görevler düştüğü kanaatindeyim. Bunun için de avukatların ellerindeki davaya çok iyi nüfuz etmeleri, delilleri ve hukuksal yapıyı çok iyi bir şekilde analiz ettikten sonra müvekkillerini gerek lehte gerekse de aleyhte olan hususlarda açık ve şeffaf bir şekilde aydınlatmaları vazgeçilmez bir gerekliliktir. Böylelikle hakimin önerisi ile karşılaşan taraf zaten buna hazırlıklı olacağından yukarıda bahsettiğimiz çekincelerden hiçbirisi gerçekleşmeyecektir. Ancak bu yapılmaksızın “internetten bul, kopyala yapıştır” şeklinde ikame olunmuş bir davada hakimin tarafları sulhe teşvike “kalkışması” Sayın Şeker’in makalesinde kullandığı ve benim de çok sevdiğim tabirle güven ilişkisini “zehirleyecektir”.
Hasılı, tarafları sulhe teşvik etmekte istekli, bu konuda kendisini baskı altında hissetmeyen “hakim”, dosyasına, delillerine ve hukuki müesseseye tam anlamıyla vakıf “avukat”, yeterince aydınlatılmış, ve ikna olunmuş “taraf” bir arada bulunmadıkça bu kurumun işlemesi zor görünüyor.
Hakimin üzerindeki bu baskının kaldırılmasıyla birlikte bu yol açılacak, yargılamanın diğer süjeleri bu yoldan gitmek suretiyle kendilerini oluşan bu yeni duruma göre konumlandırmak zorunda hissedeceklerdir. Bu da yasamanın “ihtilafları ağırlıklı olarak sulhen çözme” yönünde bir tercih kullanmasına bağlıdır.
Av. Serhat TUĞRAL | ANKARA 